Associação de moradores (condomínios de fato)

Possibilidade ou não de imposição da cobrança da ?taxa associativa??

A palavra, agora, está com o STF

Henri Matarasso Filho, Alessandra Pereira e Theotônio Negrão Neto

O novo julgamento, destarte, não configurará, necessariamente, uma revisão do entendimento firmado em 2011, mas, possivelmente, um refresco na sua eficácia.

I – Introdução ao tema

Um assunto de extrema importância está nas mãos do STF para análise, a ocorrer por meio do julgamento do RE 695.911, tema 492 da lista da repercussão geral.

Ao julgar esse RE, o STF pacificará (sob a ótica constitucional) se cobrança das taxas associativas pode ou não ser imposta aos moradores que não anuíram expressamente, mas que usufruem dos serviços das associações.

A discussão sobre essa cobrança é de longa data e o próprio STJ, ao julgar o REsp 1.439.163/SP, tema 882 dos recursos repetitivos, pacificou (sob o enfoque infraconstitucional) o entendimento de que a taxa não pode ser imposta a quem não anuiu expressamente – isto é, até mesmo àqueles que adquiriram o imóvel sabidamente integrante de uma associação de moradores (ou um “condomínio”).

Para melhor compreensão, o texto será dividido em quatro pontos:

(1º) associação de moradores e a prática atual;

(2º) pacificação do entendimento pelo STJ e STF (quais as consequências destes julgamentos);

(3º) associação de moradores segundo a visão do STJ;

(4º) A Repercussão Geral constitucional da associação de moradores para o STF.

II - Associação de moradores e a prática atual.

A associação de moradores, constituída com a finalidade de rateio de serviços – tais como portaria, coleta de lixo, água, segurança particular etc. – é extremamente usual no Brasil, especialmente nas cidades do interior, litorâneas e nos bairros mais afastados dos centros urbanos.

Estas associações surgem não apenas de loteamentos planejados, mas, muitas vezes, devido à proximidade de residências e a situações geográfica delas1.

Trata-se, na verdade, de um condomínio de fato, mas, tal assunto não é abordado diretamente pela lei civil (CC ou mesmo legislação esparsa). A partir daí, surgem dezenas de impasses que aportam no Judiciário, como: a obrigatoriedade do pagamento das taxas mensais, a regularidade da constituição das associações que administram os loteamentos fechados, entre outros.

Como dito, não se pode, tecnicamente, enquadrá-los como condomínios e, por consequência, aplicar as regras daí advindas. Condomínios pressupõem copropriedade, seja no todo ou, ao menos, com áreas comuns2.

Mesmo o tema envolvendo milhares de famílias, o nosso Poder Legislativo3, infelizmente, ainda não se debruçou à fundo na discussão. Há alguns projetos de leis4 que objetivam regulamentar o tema, mas estes tramitam desde 2000 e até agora o que tem prevalecido é a interpretação que os nossos tribunais deram (ou darão) ao tema.

Há precedentes nos Tribunais nacionais (especialmente do TJ/SP) que admitem a aplicação das regras dos artigos 1.331 a 1.358 do CC aos condomínios de fato. Além disto, a respeitada comissão de juristas (Jornadas de Direito Civil) do CJF aprovou enunciado neste sentido5.

Para quem anuiu expressamente e, voluntariamente, passou a integrar a associação de moradores, os conflitos talvez sejam um tanto minorados pela ausência de atenção da legislação; mas a falta de fundamento legal impacta (e aqui talvez resida o principal problema) essencialmente em uma questão: a taxa associativa é obrigatória aos moradores destes “condomínios” (ou loteamentos) que não manifestaram sua anuência expressa?

Até este momento, o que tem prevalecido (pacificado, diga-se de passagem) é que não é obrigatório o pagamento da taxa associativa (vide entendimento do STJ no item IV abaixo).

É claro que a falta de amparo legal afeta até mesmo os que anuem expressamente à formação da associação de moradores, pois é incerto qual é a natureza das taxas associativas. Isto é, se elas são de natureza pessoal ou propter rem6; contudo este não é o verdadeiro enfoque do texto.

III - Pacificação do entendimento pelo STJ e STF (quais as consequências destes julgamentos?)

O recente CPC, além de abordar de forma direta temas importantes atrelados aos condomínios7, deu notória valorização aos temas julgados pelos tribunais brasileiros, especialmente as chamadas cortes de superposição (o STJ e o STF).

Sem aprofundar neste aspecto (para isto remetemos os leitores a breve texto que tratou da importância dos precedentes), há uma especial forma de pacificação de entendimentos. Os chamados recursos repetitivos (recurso especial repetitivo no STJ e recurso extraordinário no STF).

Enquanto o STJ pacificará temas de natureza infraconstitucional, o STF pacificará temas de natureza constitucional. Muitas vezes, temas do cotidiano podem ter abrangência tanto infraconstitucional como constitucional e estas duas Cortes poderão, assim, analisá-los. Considerando que a CF, dado seu caráter de Lei Fundamental, é dotada de supremacia em relação às demais normas do ordenamento jurídico do Brasil, para este tipo de embate a palavra final será a do STF, mesmo que contrarie a conclusão do STJ.

Um tema recente que possuía ambas frentes (constitucional e infraconstitucional) e sobre o qual as cortes divergiram, tratou da tributação dos veículos para uso próprio8.

E justamente sobre o tema (associação de moradores), as duas Cortes poderão conflitar (vide itens IV e V abaixo), mas a palavra final será, diante da organização judiciária e legislativa brasileira, do STF.

IV - Associação de moradores segundo a visão do STJ

Sob a sistemática de pacificação (artigo 543-C do CPC/73), o STJ analisou o REsp 1.439.163/SP, tema 882 dos recursos repetitivos. E, por maioria de votos, a tese jurídica firmada foi a de que as taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram.

Apesar de reconhecer este tipo de associação como um condomínio de fato, para o STJ ela não pode ser comparada aos condomínios dispostos na lei (lei 4.591/64 e o CC).

O relator do recurso, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, tentou levar a questão para um lado um pouco menos severo com as consolidadas associações (condomínios de fato) e apresentou a seguinte proposta de tese jurídica: As ’taxas’, contribuições de manutenção ou de conservação criadas por associação de moradores ou administradora de loteamento só podem ser impostas a proprietário de imóvel adquirido após a constituição da associação ou que a ela tenha se associado ou aderido ao ato que instituiu o encargo.

Os principais fundamentos para o relator eram que os novos moradores sabiam da situação consolidada e, inclusive, buscaram aqueles imóveis pelo conforto que as associações propunham. Destarte, não impor a cobrança privilegiaria o enriquecimento sem causa e afrontaria a boa-fé. Os novos moradores teriam, então, uma aceitação tácita. Ainda assim, o Relator afastava a imposição aos moradores que ali já residiam antes da constituição da associação, principalmente pelo fundamento da livre iniciativa para associação.

A proposta do relator, apesar de menos severa, não foi acolhida pelos demais ministros que, em voto encabeçado pelo ministro Marco Buzzi, firmaram o entendimento de que a taxa não pode ser imposta, em especial por conta do princípio da liberdade associativa, tanto aos novos como aos antigos moradores.

O ministro Marco Buzzi deixou claro que as obrigações de ordem civil, sejam de natureza real ou contratual, pressupõem, como fato gerador ou pressuposto, a existência de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a manifestação expressa de vontade das partes pactuantes, já que há somente duas fontes de obrigações: lei e contrato.

Assim, para o ministro Buzzi (e esta foi a conclusão, por maioria de votos, no STJ), como não se pode obrigar alguém a associar-se (tácita ou expressamente) e diante da falta de previsão legislativa, a taxa associativa não pode ser imposta aos que não anuíram expressamente com a cobrança.

O acórdão foi publicado em 22/5/15 e, apesar de não ter transitado em julgado9, pode-se dizer que, certa ou não, é esta a definição do STJ ao interpretar a legislação infraconstitucional: para os que não anuíram expressamente, não há como impor a cobrança das taxas associativas.

V – A Repercussão Geral constitucional da associação de moradores para o STF

Diante da relevância da questão e da abrangência de matéria constitucional, ela também será julgada pelo STF, que, por meio do RE 695.911, tema 492 da lista da repercussão geral, definirá se a cobrança pode ou não ser imposta àqueles que não são associados.

O relator, ministro Dias Toffoli, ao reconhecer a repercussão geral10 constitucional do tema, sustentou que a questão “apresenta densidade constitucional” e é “relevante para todas as associações constituídas nos moldes” da parte que integra aquele processo11; e, portanto, “tem o potencial de repetir-se em inúmeros processos, sendo atinente, por conseguinte, aos interesses de milhares de proprietários de imóveis nas mesmas condições”.

O enfoque constitucional será se a imposição das taxas associativas, entre outras, viola a disposição dos artigos 5º, incisos II e XX (princípios da legalidade e da liberdade de associação), e 175, ambos da CF.

Diante da ampla repercussão do tema, diversas entidades com interesse direto no tema têm se manifestado no processo (ou como amicus curie ou por meio de memoriais), entre elas diversas associações de moradores. Ainda há espaço para novas associações manifestarem-se, seja como amicus curie ou apresentando memoriais.

A PGR, por meio de parecer do então subprocurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, já apresentou posição favorável à possibilidade de cobrança da taxa associativa, inclusive aos que não anuíram expressamente, sem que isso viole a liberdade associativa. Entre os fundamentos da PGR, estão os princípios constitucionais da equidade, eticidade, vedação de enriquecimento sem causa (proibição de locupletamento ilícito) e da sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I, da CF).

Para a PGR, “se de um lado há o interesse comum dos moradores de implementarem infraestrutura e serviços que venham a beneficiar a todos, embora não se configure um condomínio nos termos estritos da lei e não seja ninguém obrigado a se associar, de outro, não é razoável que prevaleça o interesse particular daquele que se recusa a partilhar das despesas, se locupletando do esforço alheio”.

Não há dúvidas de que o tema a ser julgado pelo STF é de extrema importância e abrangência, especialmente pela falta de legislação. A conclusão, em princípio, não afastará uma possível lei que trate do tema. Mas, como ainda não há amparo legal, as associações deste feitio aguardarão a conclusão desse recurso que, como dito, deverá ser observada pelos tribunais do país (artigo 927 do CPC).

Vale lembrar que o STF já havia julgado a matéria em 2011:

“ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal.” (Recurso Extraordinário n. 432106/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, data do julgamento: 20/09/2011, publicado em 04/11/2011).

No entanto, como esse julgamento refere-se a recurso extraordinário interposto em 2004, isto é, antes da vigência das normas constitucionais e infraconstitucionais que tratam do regime da repercussão geral (e dos efeitos atuais que o controle difuso de constitucionalidade abrange), houve a afetação do recurso extraordinário indicado acima.

O novo julgamento, destarte, não configurará, necessariamente, uma revisão do entendimento firmado em 2011, mas, possivelmente, um refresco na sua eficácia.

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1 Um exemplo notório que existe na Capital do Estado de SP são os diversos “condomínios” que existem na Serra da Cantareira (Mairiporã-SP).

2 O exemplo de mais fácil visualização são os condomínios edilícios (regulamentados pelos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil – CC).

3 Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal (CF), trata-se de competência exclusivas da União Federal legislar sobre o tema (direito civil), isto é, apenas a Câmara Federal dos Deputados e/ou o Senado Federal poderão regulamentar este tema tão carente de atenção do poder público legislativo.

4 O tema, na Câmara, é encabeçado pela Proposta de Lei (PL) n. 3057/2000, mas há ao menos 30 temas apensos a esta PL, são elas: PL 6180/2002; PL 7363/2002; PL 3403/2004; PL 5760/2005; PL 6020/2005; PL 2951/2015; PL 7593/2010; PL 5894/2001; PL 2454/2003; PL 7685/2014; PL 2699/2003; PL 4511/2012; PL 5730/2013; PL 4123/2015; PL 20/2007; PL 31/2007; PL 2529/2011; PL 1092/2007; PL 4538/2016; PL 846/2007; PL 7013/2010; PL 3891/2015; PL 7117/2010; PL 6313/2013; PL 6966/2013; PL 7943/2014; PL 1776/2011; PL 7938/2014; PL 3847/2015; PL 1057/2015.

5 Enunciado n. 89: “Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo.”

6 Para visualizar o problema é só imaginar se algum associado (“condômino”) deixar um débito de R$ 100.000,00. Se o enquadramento é de que é uma obrigação de natureza pessoal, o imóvel que integra a associação e que “gerou” os débitos não responderá diretamente pela dívida e se o associado vender seu imóvel, os débitos não estarão vinculados a ele (e o novo morador não terá de saldá-lo). Por outro lado, enquadrado como a natureza propter rem, o imóvel responderá pelo débito e, ainda que o associado se mude de lá, os débitos permanecerão com o imóvel

7 No artigo 784, VIII, o CPC considera os créditos de despesas condominiais e, assim, a cobrança se dará de forma extremamente célere (execução de título extrajudicial). Não se pode dizer com precisão se a lógica abrangerá ou não as taxas associativas; mas há, evidentemente, outras saídas para tornar mais célere este procedimento.

8 Inicialmente, o STJ dispôs, em julgamento repetitivo, que o IPI não incidiria para este tipo de operação. Posteriormente, o STF, ao analisar os dispositivos constitucionais do tema, firmou o entendimento em sentido contrário, em julgamento pela sistemática da repercussão geral repetitiva.

9 Isto é, não caber mais recurso. A associação de moradores interpôs recurso extraordinário que, justamente por conta do tema que analisaremos no último tópico, está suspenso até a conclusão pelo STF.

10 Um dos pressupostos de admissibilidade dos recursos extraordinários.

11 Uma associação de moradores em um loteamento no interior do Estado de São Paulo (São Roque-SP).

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*Henri Matarasso Filho é advogado em SP. Especialista em Direito Civil (pós-graduação Lato Sensu) pela Escola Paulista da Magistratura. Aluno Especial, no departamento de Direito Processual Civil, do Mestrado da Faculdade de Direito da USP entre 2015/16. Membro da CNA do IASP e coordenador da subcomissão de Direito Cvil e Direito Processual Civil da CNA-IASP. Membro efetivo da Comissão dos Direitos das Pessoas com Deficiência da OAB/SP desde 2013.

**Alessandra Pereira é advogada em SP. Especialista em Direito Empresarial. Foi membra efetiva da Comissão de Direito do Consumidor da OAB/SP.

***Theotônio Negrão Neto é advogado em SP. Membro da CNA do IASP e da subcomissão de Direito Civil e Direito Processual Civil da CNA-IASP.